آب، ماده

مالکیت آب، تحلیل مبانی روایی

به‌طورکلی در احادیث منقول از پیامبر (ص)، عباراتی دیده می‌شود که بدون سخن از منبع تهیه، آب را از اموال عمومی می‌شمارد؛ از آن جمله می‌توان به این احادیث مشهور اشاره کرد: «المسلمون شرکاء فی ثلاث: فی الماء و الکلأ و النار»، و در برخی منابع با افزودۀ «و ثمنه حرام» (ابوداوود، سنن، 3/ 278؛ ابن‌ماجه، 2/ 826؛ ابن‌بابویه، 3/ 150، به روایت از امام کاظم (ع)؛ طوسی، تهذیب، 7/ 146)؛ «ثلاث لایمنعن: الماء و الکلأ و النار» (ابن‌ماجه، همانجا؛ نیز برای همین مضمون از حضرت علی (ع)، نک‍ : حمیری، 64)؛ «الماء لایحلّ منعه» (ابوداوود، همانجا)؛ «لایمنع نقع بئر» (مالک، 643)؛ و «ان النبی (ص) نهی عن بیع الماء» (مسلم، 3/ 1197؛ ترمذی، 3/ 571). به روایت یادشده، باید احادیث پرشمار نبوی، مبنی‌بر نهی از بیع و منع «فضل الماء» (فروش یا منع استفاده از آب مازاد بر مصرف) را افزود (نک‍ : بخاری، 2/ 51؛ مسلم، همانجا). در حدیثی با همین مضمون، پس از نهی، از عبارت «لا ضرر و لا ضرار» استفاده شده است (کلینی، 5/ 293-294) که به‌طور تلویحی، بر ضِراری‌بودن بیع آب دلالت دارد.

با توجه به اوضاع طبیعی شبه‌جزیرۀ عربستان، منابع آب در این سرزمین را می‌توان به دو بخش تقسیم نمود: نخست، آبهای سیلابی که در گودالهای سیل‌گیر طبیعی یا ساختگی (غدیرها، برکه‌ها) گرد می‌آمدند و دیگر، آبهای زیرزمینی که به‌طور معمول از راه حفر چاه استخراج می‌شدند. در کاربرد کهن عربی، به آبهای گروه نخست «آبِ کَرَع» یا به تعبیر ساده «ماء السماء»، و در مقابل، به آبهای گروه دوم «آب عِدّ» می‌گفتند (نک‍ : ابن‌اثیر، 3/ 189؛ ابن‌منظور، ذیل عدد). آبهای سیلابی به‌سبب بی‌نظمی و ناپایداری، اهمیت اقتصادی کمتری داشت و در احادیث و آثار فقهی کمتر بدان پرداخته شده است. از اندک مباحث مربوط به این‌گونه آبها می‌توان به روایات مربوط به چگونگی بهره‌گیری از سیلابهای مهرور و مذینیب در مدینه اشاره کرد (نک‍ : مالک، همانجا؛ ابن‌آدم، 99-100؛ ماوردی، 227).

اما وضع حقوقی چاهها که تنها منبع پایدار و منظم تهیۀ آب برای مصارف کشاورزی و مصارف خانگی در منطقه بودند، اهمیت ویژه‌ای داشت. در حدیث مشهور اقطاعِ ابیض بن حمّال، چنین آمده است که پیامبر (ص) آنگاه‌که اطلاع یافت که منبع آب اعطاشده به ابیض در منطقۀ حضرموت، یک منبع «آب عِدّ» (تعبیر به‌کاررفته در متن حدیث) است، به بازپس‌گیری آن حکم فرمود (نک‍ : ابوداوود، همان، 3/ 175؛ ترمذی، 3/ 664؛ ابن‌ماجه، 2/ 827). برپایۀ برداشت ابوعبید، سنت پیامبر (ص) آن است که مردم در بهره‌وری از آبها شریک یکدیگرند و پیامبر (ص) قرارگرفتن یک منبع «آب عِدّ» در تملک شخصی ابیض بن حمال را جایز ندانسته‌اند (ص 284-285). اگرچه در روایات نقل‌شده، هم از نظر دلالت نهی (از منع استفاده یا بیع) بر حرمت، و هم از نظر دامنۀ نهی تردید وجود دارد

و حدیث اقطاع ابیض بن حمال نیز از حیث دلالت خالی از اجمال نیست، ولی آنچه می‌توان به‌عنوان برداشتی کلی ابراز داشت، این است که در این روایات، قدر مسلّم یک شخصیتِ دارای اولویت در انتفاع از منبع مفروض بوده است که همو در موارد نهی مخاطب قرار گرفته است.

در منابع تاریخی و حدیثی می‌توان از وجود برخی چاههای شخصی و خانوادگی در مدینه و مکه و نواحی اطراف آن سراغ گرفت که به‌تصریح منابع در حریم خانه‌ها و املاک شخصی جای داشتند و این خود تـأییدی بر این برداشت است (برای منابع، نک‍ : ابن‌آدم، 78؛ ابن‌سعد، 1(2)/ 184؛ ابن‌شبه، 1/ 152-155، 160-162؛ ازرقی، 2/ 224-227). افزون‌براین، در سنت منقول از پیـامبر (ص)، حفر یک چاه، نه‌تنها نوعی حق مالی برای اقدام‌کننده ایجاد می‌نمود، بلکه بخشی از زمین پیرامون چاه را نیز به‌عنوان حریم در اختیار او قرار می‌داد (نک‍ : همین مقاله، بخش آب، زمین و مالیاتها).

درواقع، احادیث یادشده را ممکن است بتوان به مفهوم تفکیک مالکیت آب از مالکیت تأسیسات آب‌رسانی تلقی کرد و میان تملک چاه با تملک آب موجود در مخزن آن تفاوت قائل شد.

مالکیت منابع آب

با وجود تنوع در شیوه‌های آبیاری سرزمینهای اسلامی، منابع تهیۀ آب در این سرزمینها را از نظر نوع مالکیت می‌توان در این 3 گروه کلی طبقه‌بندی کرد:

الف ـ منابع عمومی

این منابع مشتمل است بر سدها، آبگیرها، آب‌انبارها و تمامی منابع آب‌رسانی که در دورۀ پیش از اسلام، یا در دورۀ اسلامی توسط دولتها ساخته شده بودند، یا آب‌انبارها و تأسیسات مشابهی که از سوی شخص یا اشخاص مؤسس به وقف عام مسلمانان درآمده‌اند؛ به این موارد، قناتها، چاهها و دیگر منابع تأمین آب، و حتى آب‌انبارهایی را باید افزود که مالک خاصی برای آنها شناخته نیست و از نظر قانونی غیرقابل‌تملک به شمار می‌آیند (نک‍ : قانون مدنی ... ، مادۀ 25). این‌گونه منابع آب‌رسانی از اموال عمومی شمرده می‌شوند و خدمات نگهداری آنها با کارگزاران دولت و متولیان امور حسبی بوده است. به‌ویژه در ایران که سدسازی و قنات‌سازی و به‌طورکلی، طرحهای کلان آب‌رسانی سابقه‌ای چندهزارساله دارد، این‌گونه مالکیت عمومی منابع آب امری بسیار معمول بوده است.

ب ـ منابع مشترک

این منـابع مشتمـل است بـر قناتها، نهرها، آب‌انبارها و منابع مشابه که از حیث مالکیت، میان جمعی از مردم مشترک، و صاحبان حق عیناً یا صفتاً شناخته‌شده بودند. عامل اشتراک می‌توانست امور مختلفی باشد، چون مشارکت در ساخت تأسیسات و وقف خاص که موقوفٌ علیه آن به نام یا صفت مشخص شده است، یا حتى اشتراکی صرفاً سنتی، و از نظر قانونی مُجمل باشد که می‌تواند میان ساکنان یک آبادی یا هر واحد جغرافیایی وجود داشته باشد، ولی به‌هرحال عامل اشتراک، شرکت آنان در مالکیت مُشاع یک واحد ارضی نمی‌تواند بود. در این موارد، شیوۀ معمول آن بود که صاحبان حق، خود خدمات نگهداری تأسیسات، همانند لای‌روبی نهر یا تعمیر آب‌انبار و نظایر آن را بر عهده داشتند و در مـوارد خاصی که اختلاف‌نظر میان آنان پدید می‌آمد، مقررات فقهی ـ حقوقی ویژه‌ای اعمال می‌شد (مثلاً نک‍ : مالک، 636).

ج ـ منـابع خصوصی

ایـن منابـع دربرگیرنـدۀ چاهها، نهـرها، آب‌انبارها و همۀ منابع دیگر تأمین آب است که در حیطۀ ملک خصوصی یک شخص یا در حیطۀ یک ملک مُشاع قرار دارند و ممکن است مالکیت آن شخص یا اشخاص بر منبع آب، از طریق مالک‌شدن زمین محیط بر آن، یا از طریق ساخت یا بازسازی منبع در اراضی مباحه بوده باشد. در مواردی نیز این امکان وجود دارد که منبع آب واقع در یک ملک خصوصی یا مشاع، عیناً یا انتفاعاً موضوع حق قانونی شخص یا اشخاص دیگری بوده باشد (نک‍ : قانون مدنی، مادۀ 96).

با توجه به آنچه گفته شد، به‌روشنی دیده می‌شود که حتى در خصوصی‌ترین نوع مالکیت منبع آب، وجود «حقّابه» برای دیگران در مصارف کشاورزی و خانگی امکان‌پذیر است. «حقّابه» در نظام سنتی آبیاری ایران سهم مشروع و مقرر هر ده، خانه، شخص و جز آن از آب رود یا قنات یا منابع دیگر آب است که در ساعات مشخص و با اندازه‌ای معلوم به‌عنوان «حق» بدان تعلق می‌گیرد. بازتاب این نوع بهره‌گیری مشترک از منابع آب در مواضع متعددی از قانون مدنی ایران به چشم می‌خورد (نک‍ : ماده‌های 101، 104، جم‍ ‌). بدیهی است در نظام آبیاری سرزمینهای دیگر اسلامی نیـز حقوق مشترک مشابهی در بهره‌گیری از منابع آب وجود دارد.

از دیدگاه نظری، در فقه مذاهب گوناگون اسلامی، مالکیت خصوصی پاره‌ای از منابع آب امری پذیرفته است و آنچه درعمل، با وجود اختلاف مذاهب فقهی، در مناطق مختلف جهان اسلام به چشم می‌خورد، بازتاب همین اتفاق‌نظر ضمنی است، اما آنچه از دیدگاه تاریخ فقه شایستۀ یادآوری است، برخی نظریات افراطی ارائه‌شده از سوی فقیهان کهن اسلامی است. خلیفه عمر بن عبدالعزیز که خود فقیهی چیره‌دست بود، در یک دستورالعمل حکومتی، خریدوفروش منابع آب را جایز ندانسته، و تنها برای صاحب آب، حق اولویت قـائل شده است (نک‍ : حمید بن زنجویه، 2/ 646). نظر مشابهی مبنی بر عدم جواز خریدوفروش چاه آب، از سوی سعید بن مسیّب و ابن‌ابی‌ذئب، از فقیهان متقدم مدینه، نیز ابراز شده است (نک‍ : ماوردی، 232). همچنین دربارۀ اقطاع منـابع آب نیز فقیهانی از مذاهب گوناگون به عدم جواز قائل شده‌اند (نک‍ : طوسی، المبسوط، 3/ 274-275؛ ماوردی، 247؛ ابویعلى، 235).

خریدوفروش آب

در مکاتب گوناگون فقهی در سده‌های نخست هجری، احادیث مربوط به نهی از بیع آب بـا برداشتهای متفاوتی تفسیر می‌شدند، ولی آنچه میان بیشتر آنها مورد توافق بود، تجویز فروش آب برای مصارف کشاورزی است. در میان قائلان به جواز می‌توان امام صادق و امام کاظم (ع) (کلینی، 5/ 277؛ طوسی، تهذیب، 7/ 139-140؛ حمیری، 113)، ابوحنیفه، شافعی و با اندکی تفاوت در جزئیات، مالک را یاد کرد (نک‍ : ترمذی، 3/ 571؛ طوسی، الخلاف، 2/ 129؛ ابن‌هبیره، 2/ 285). در جناح مقابل، باید از ابویوسف یاد کرد که با وجود تجویز منع آب مازاد برای مصارف کشاورزی، فروش آب را به‌هیچ‌روی جـایز نمی‌شمارد (نک‍ : ص 95). بعدها در میـان برخی از فقیهـان شـافعی نیز نظری موافق ابویوسف پیدا شد (نک‍ : محلی، 3/ 96-97). احمد بن حنبل نیز به‌طور کلی فروش آب در محل استقرار آن (مثلاً درون چاه) را غیرجایز می‌دانست (نک‍ : ابوداوود، مسائل ... ، 194). همچنین عبدالله بن سعید اَشَجّ (د 257 ق) فقیه صاحب‌حدیث کوفی، در تفسیر حدیثی نبوی، آب جاری را به‌طورمطلق میان مسلمانان مشترک دانسته، و بهای فروش آن را حرام شمرده است (نک‍ : ابن‌ماجه، 2/ 826).

به‌هرصورت، به نظر می‌رسد که اختلاف در مشروعیت فروش آب، بیش از آنکه از نظر کاربردی پراهمیت باشد، یک اختلاف نظری بوده است؛ چه، در نظامهای سنتی آبیاری در سرزمینهای اسلامی، آب کشاورزی، اغلب یا فاقد مالکان خصوصی بود، یا در صورت داشتن مالکیت خصوصی، مالکیت آب تابعی از مالکیت زمین بوده است. فروش آب تنها در مواردی محدود موضوعیت داشت که آب و زمین در تملک مالکان متفاوت بودند. نمونه‌های این نظامهای آبیاری را می‌توان در برخی مناطق مرکزی چون یزد (EI2, V/ 872)، برخی نواحی شمال خراسان چون مرو (ابوداوود، همانجا) و نیز در برخی از منـاطق شمال افریقا (نک‍ : EI2, V/ 878) جُست. افزون‌بر بَیع، در مزارعه و مساقـات (دبـا، ه‍ م‌م)، از عقود اسلامی، نیز آب به‌عنوان یکی از ارکان مهم معامله نقش دارد.

آب، زمین و مالیاتها

در مبحث احیای اراضی موات، آب جایگاه بسیار حساسی دارد و درواقع به تعبیر بسیاری از فقیهان متقدم، آب اصلِ احیای زمین است (نک‍ : حمید بن زنجویه، 2/ 653). عمل اساسی در جهت احیای زمین برای مقاصد کشاورزی (نه برای سکنا)، آبیاری آن است که می‌تواند با احداث انشعابی از رود، یا بیرون‌آوردن چشمه یا کندن چاه تحقق یابد؛ ولی نزد گروهی از فقیهان، تنها ایجاد یک منبع آب نمی‌تواند موجب مالکیت گردد، بلکه لازمۀ تحقق کامل احیا و احراز مالکیت، اقدام به کاشت زمین است و ایجاد منبع آب تنها حق اولویت و حریم را برای موجد آن به همراه دارد (نک‍ : طوسی، المبسوط، 3/ 272؛ مـاوردی، 223-224؛ ابن‌هبیره، 2/ 284؛ محلی، 4/ 90). در قانون مدنی ایران نیز همین نظریه بازتاب یافته، و در مادۀ 142 به‌صراحت آمده است: «شروع در احیا از قبیل سنگ‌چیدن اطراف زمین یا کندن چاه و غیره تحجیر است و موجب مالکیت نمی‌گردد، ولی برای تحجیرکننده ایجاد حق اولویت در احیا می‌نماید»؛ درحالی‌که در المبسوط شیخ طوسی (همانجا)، شرائع محقق حلی (3/ 276) و لمعۀ شهید اول (ص 242)، از آثار مهم فقه امامیه در دوره‌های مختلف، ظاهراً تحجیر کافی دانسته شده، و اقدام به کاشت، شرط تحقق احیای کامل و تملک تلقی نشده است.

به اتفاق مذاهب اسلامی، احداث یک منبع آب‌رسان، مانند چاه، قنات، چشمه و نهر برای احداث‌کننده، حریمی را ایجاد می‌کند. این حریم درحقیقت مساحتی از اراضی پیرامون منبع آب‌رسان است که مرزبندی آن برای کمال انتفاع از منبع ضرورت دارد. محدودۀ این حریم در احادیث با تعابیری متفاوت تعیین شده که موجب بروز اختلافات میان فقیهان در تعیین دقیق این حریمها بوده است، اگرچه برخی چون مالک و شافعی بر آن‌اند که هیچ‌یک از ارقام یادشده در روایات، دلالت بر توقیف ندارند و تعیین محدودۀ حریمها، برپایۀ شرایط طبیعی محـل و بـه تشخیص عـرف صورت می‌گیـرد (نک‍ : حمیـد بـن زنجویـه، 2/ 653-654؛ مـاوردی، 230؛ ابن‌هبیره، همانجا).

بنابر قول مشهور نزد امامیه، حریم چاه آبخوری 4 ذراع (20 گز)، حریم چاه کشاورزی 60 ذراع، و حریم چشمه و قنات در زمین سست 000‘1 ذراع و در زمین سخت 500 ذراع است (نک‍ : طوسی، همانجا؛ محقق حلی، 3/ 273؛ شهید اول، همانجا) و همین قول مشهور در قانون مدنی ایران منعکس شده است (مادۀ 137- 138). در مادۀ 139، این مبنای فقهی که حریم معادل مِلک نیست، به‌روشنی منعکس شده اسـت (برای توضیح بیشتر، نک‍ : دبا، زمین). از جملۀ مباحث ویژه‌ای که دربارۀ احیای موات و رابطۀ آن با آب مطرح بوده، مسئلۀ بستگی مستقیم آبیاری با نوع مالیات زمین در فقه عراقی است. قاضی ابویوسف در کتاب الخراج (ص 65-66) این نظریه را ابراز نموده است که زمینهای احیاشده، درصورتی‌که با آب چاه یـا چشمۀ استخراجی آبیـاری گردند، مشمول پرداخت عُشر (زکات) خواهند بود و در صورتی مشمول پرداخت خراج می‌گردند که از آب رودهای منشعب از دجله و فرات که تشکیل‌دهندۀ نظام سنتی آبیاری در عراق پیش از اسلام بودند، سیراب گردند. این نظریه، آنگاه روشن‌تر درک می‌شود که به یاد آوریم در فقه حنفی، هیچ زراعتی مشمول پرداخت زکات و خراج توأماً نخواهد بـود (نک‍ : قدوری، 4/ 143؛ ابن‌هبیره، 1/ 138). نظیر ایـن نظریه از محمد ابن حسن شیبانی نیز نقل شده است (نک‍ : قدوری، 4/ 139-140) و در برخی از منابع غیرحنفی کلیات این نظریه به ابوحنیفه نسبت داده شده اسـت (نک‍ : ابن‌آدم، 25-26؛ مـاوردی، 224). افزون‌بر فقیهـان اصحاب رأی، اعتبار نوع آبیاری در خراجی یا عشری‌بودن زمین، در آراء برخی از فقیهان اصحاب حدیث عراق نیز در همان عصر دیده می‌شود (مثلاً نک‍ : ابن‌آدم، 29) و اصولاً استفـاده یـا عدم استفـادۀ زمین از آبیاری سنتی، در نظام خراج‌ستانی عراق، عاملی تعیین‌کننده بوده است (نک‍ : EI2, V/ 865).

تمایز میان اراضی عشریه و اراضی خراجیه که حتى در سدۀ 2 ق/ 8 م در زمرۀ موضوعات نظری و نه بدیهی به شمار می‌آمد، با گذشت زمان، رفته‌رفته کم‌رنگ‌تر می‌شد و مقررات دریافت خراج که در این سده با قدری احتیاط از سوی فقیهان، به تشخیص فرمانروایان وانهاده شده بود، در سده‌های بعد گاه شکلهای کاملاً نوینی به خود می‌گرفت.

در نظامِ نخستین خراج‌ستانی که خلیفه عمر بنیاد نهاده بود و نیز در نظامهای سنت‌گرایانۀ دوره‌های بعد، خراج از زمین ستانده می‌شد و نوع آبیاری از امور ثانوی به شمار می‌آمد (نک‍ : قدوری، 4/ 140-141؛ ماوردی، 186 بب‍ ؛ ابویعلى، 162 بب‍‌ )؛ ولی در سالهای بعد، در برخی از سرزمینهای اسلامی، آب مبنای اساسی محاسبۀ خراج شمرده می‌شد. در مواضعی متعدد از کتاب حدود العالم، مربوط به سدۀ 4 ق/ 10 م، از برخی نواحی سخن رفته که به تعبیر فـارسی مؤلف، «خراجشان بر آب» بوده است (نک‍ : ص 94، جم‍‌ ).

همچنین می‌دانیم که در برخی از مناطق مرکزی ایران، به‌ویژه یزد ــ که مالکیت آب و زمین در دست یک مالک نبوده ــ خراج تنها برپایۀ آب مصرفی محاسبه می‌شده است (نک‍ : EI2, V/ 872).

در برخی دیگر از نظامهای خراج‌ستانی، جایگاه آب به گونه‌ای دیگر دیده می‌شود. در مصر، دریافت خراج بستگی مستقیم به میزان بالاآمدن آب نیل در طغیانهای موسمی داشت و تنها آنگاه سلطان محق بود تا از زمینهای زیر کشت، خراج ستاند که ارتفاع آب به 16 ذراع رسیده بـاشد (نک‍ : همان، V/ 862؛ نیز حمدالله، 211). در برخی دیگر از مناطق مرکزی ایران نیز مثل قم، میان زمینهایی که از آب رودخانه آبیاری می‌شوند و زمینهایی که از آبهای دیگر استفاده می‌کنند، تفاوت قابل‌ملاحظه‌ای از نظر خراج دریافتی به چشم می‌خورد (نک‍ : قمی، 112).

گذشته از خراج، نوع آبیاری در تعیین میزان زکات غلات نیز مؤثر است. به اتفاق فقهای اسلامی، در مواردی که کشتزار یا باغ از آب روان بدون مؤونه، یا آب باران آبیاری گردد، زکات پرداختی برابر عُشر (یک‌دهم) محصول، و درصورتی‌که با آب دستی از چاه یا غیر آن سیراب گردد، پرداخت زکات آن نصف عشر (یک‌بیستم) محصول خواهد بود (برای تفصیل، نک‍ : دبا، زکات).